业绩补偿的所得税处理探析
摘要：从“海富投资案”到九民纪要，理论界、实务界以及司法实践对于对赌协议的认识和态度都在不断发生着变化，对赌协议的合法性已基本得到认可。而伴随着对赌协议所产生的业绩补偿款的所得税处理问题，各界意见却有较大分歧，甚至一度发生证券监管部门与税务部门两种截然相反的处理结果。本文将结合案例，从会计、税务、法律多角度入手，结合证券监管部门、税务部门的态度，探析业绩补偿款的所得税处理问题。
关键词：业绩补偿性质所得税金融工具价格调整
一、业绩补偿概述
（一）何谓业绩补偿
业绩补偿也就是俗称的“对赌协议”，一般是为解决投融资双方信息不对称以及未来发展不确定性而设置的对交易价格的调整条款，国外称之为“VAM”，即“Valuation Adjustment Mechanism”，国内也称之为“估值调整条款”。虽然俗称的“对赌协议”比较顺口，但“估值调整条款”这样的表述更符合业绩补偿条款的内在属性及交易本质。
业绩补偿条款在股权投融资领域的应用十分普遍，甚至已经成为投融资协议中的“标配”。《上市公司重大资产重组管理办法》中也明文规定，上市公司采用未来收益预期的方法对拟购买资产进行估值并作为参考依据的，上市公司应当与交易对手签订明确可行的业绩补偿协议
随着对业绩补偿条款的研究越来越深入，从2012年最高人民法院判决的“海富投资案”到2019年九民纪要的出台，司法实践对于业绩补偿的认识和态度也在不断发生着改变。应该说，目前理论界以及实务界对于业绩补偿条款的性质、效力、法理等层面的意见逐渐统一，然而对于业绩补偿款的所得税处理，却仍有较大的争议。
（二）业绩补偿的常见形式
目前实务中较为常见的业绩补偿形式主要有三种：现金补偿、股份补偿、现金加股份补偿。
1、现金补偿。现金补偿可以说是业绩补偿条款最为常见的支付形式，当触发业绩补偿条款约定的条件时，补偿义务人按照协议向投资者支付一定金额现金。用通俗的话讲，现金补偿就是通过“降价退钱”的方式来解决“股权买贵了”的问题。
2、股份补偿。股份补偿在业绩补偿条款中也较为常见，一般是触发业绩补偿条款时，由标的公司原股东向投资者以无偿或低价转让其持有的股权。股份补偿同样是为了解决“股权买贵了”的问题，相对于现金补偿的“降价退钱”而言，股份补偿就相当于“降价补货”。
3、现金加股份补偿。现金补偿加股份补偿的形式，相当于把前两项综合起来。根据证监会2015年9月发布的《上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》第八条规定：交易对方为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人，应当以其获得的股份和现金进行业绩补偿。业绩补偿应先以股份补偿，不足部分以现金补偿。
鉴于本文主要为了探析业绩补偿款的所得税问题，实际上无论是股份补偿还是现金补偿，其所得税角度均是“获得资产”，为简化结构，本文主要基于现金补偿角度讨论所得税问题。
二、案例分析
正因有《上市公司重大资产重组管理办法》的规定，涉及上市公司的业绩补偿案例数量繁多，为了能够更形象充分地阐述观点，我们选择了两个最具有代表性并且处理结果完全相反的案例，以说明这其中的争议，以及在不同的处理方式下对于所得税的巨大影响。
（一）海航对赌案
1、交易概况。2008年，海南航空股份有限公司（以下简称海南航空）发布公告，以61856.766万元价格受让海航酒店控股集团有限公司持有的北京燕京饭店有限公司（以下简称燕京饭店）45%股权。对于燕京饭店采用权益法评估整体价值202734.48万元，全部股东权益为137459.48万元，采用成本法评估净资产账面价值11028.39万元。该次收购采用采用权益法评估结果。
海南航空同时发布公告，以172834.792万元价格受让扬子江地产集团有限公司持有的北京科航投资有限公司（以下简称科航投资）65%股权和海航酒店控股集团有限公司持有的科航公司30%的股权。对于科航投资采用成本法评估净资产价值181931.36万元。[1]
2、对赌约定。海航酒店集团、扬子江集团的控股股东海航集团有限公司已作出承诺，2009年、2010年、2011年，燕京饭店净利润如果无法达到预测的9698万元、12402万元、12938万元；北京科航净利润如果无法达到预测的8169万元、9452万元、11630万元，海航集团将按权益比例（燕京饭店45%股权、北京科航95%股权）以现金补偿方式补足净利润差额部分。
3、补偿结果。燕京饭店实现业绩承诺。科航投资未实现业绩承诺，2009年实际净利润为-3,503 万元，盈利缺口为11,672万元；2010年净利润为60.25万元，盈利缺口为9,392万元。
4、税务处理。海南航空在收到业绩补偿款后，在公司内部对于补偿款的会计、税务处理产生了疑问和分歧。海南航空根据其与海南省地方税务局之间的税收遵从协议，向海南地税发送《关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的请示》（琼航财[2014]237号）。
海南地税回函：依据《中华人民共和国企业所得税法》及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》关于投资资产的相关规定，你公司在该对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本。
（二）斯太尔对赌案
1、交易概况。2013年，上市公司湖北博盈投资股份有限公司（以下简称博盈投资）发布公告，向东营英达钢结构有限公司（以下简称英达钢构）等6位投资者非公开发行股份筹集资金15亿元收购武汉梧桐硅谷天堂投资有限公司（以下简称武汉梧桐），武汉梧桐是为并购斯太尔动力而成立的spv。交易完成后，英达钢构成为上市公司控股股东，博盈投资收购完成后更名为斯太尔。
2、对赌约定。英达钢构与上市公司承诺，武汉梧桐2014、2015、2016年度扣非后净利润分别不低于2.3亿、3.4亿和6.1亿元，后追加承诺如实现净利润与补偿款之和低于累计承诺净利润11.8亿元，英达钢构以现金补足。2015年进一步将补偿方式由股份回购变更为现金补偿。
3、补偿结果。2014年，武汉梧桐扣非后净利润74065691.75元，盈利缺口155934308.25元，英达钢构后于2015年8月支付了相应业绩补偿款。
4、税务处理。2017年6月28日，斯太尔发布《关于补缴以前年度所得税款的公告》，披露其于6月22日收到湖北公安县税务局税源管理一分局《税务事项通知书》，要求公司补缴取得英达钢构 155,934,308.25 元业绩补偿款对应的 2014 年度企业所得税款 18,278,476.61元及相应滞纳金。
（三）案例比较分析
海航对赌案与斯太尔对赌案有一些相似点，例如补偿义务人均是以公司股东身份支付了业绩补偿款，但是在所得税处理上却产生截然相反的结果。海南航空收到的业绩补偿款作为对长期股权投资初始投资成本调整，无需缴纳企业所得税；而斯太尔确在收到业绩补偿款两年后被要求补缴企业所得税及滞纳金。
之所以会产生如此巨大的差异，从斯太尔发布的公告中也能看出一二。斯太尔发布的《关于补缴以前年度所得税款的公告》披露，公司曾于2015 年度将上述业绩补偿款全额计入“营业外收入”，监管部门认为支付补偿款属于控股股东捐赠行为，不应确认收入。根据监管部门指示，公司最终将业绩补偿款调整计入“资本公积”，事项性质和会计处理延续至今。根据《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干问题的公告》（2014年第29号）相关条款，公司认为控股股东业绩补偿款不属于企业所得税应纳税收入，因此未按应纳税收入进行所得税申报纳税。
然而根据国税总局29号文的规定，斯太尔的处理恰恰是违反规定的。29号文第二条规定：（一）企业接收股东划入资产（包括股东赠予资产、上市公司在股权分置改革过程中接收原非流通股股东和新非流通股股东赠予的资产、股东放弃本企业的股权，下同），凡合同、协议约定作为资本金（包括资本公积）且在会计上已做实际处理的，不计入企业的收入总额，企业应按公允价值确定该项资产的计税基础。（二）企业接收股东划入资产，凡作为收入处理的，应按公允价值计入收入总额，计算缴纳企业所得税，同时按公允价值确定该项资产的计税基础。
斯太尔在收到业绩补偿款当时，全额计入营业外收入，而证券监管部门认为这种方式有虚增上市公司利润嫌疑，因此要求斯太尔将相关业绩补偿款从营业外收入调整计入资本公积。而斯太尔在当初计入营业外收入时并未申报企业所得税，后调整为资本公积这一行为虽然是被证券监管部门所要求的，但仍被税务局认为有逃税的嫌疑，因此又被要求补缴企业所得税。
对于两案完全不同的所得税处理结果，我们不能简单地以对错论之。海航对赌案和斯太尔对赌案的税务处理之所以产生巨大差异，其中一个原因就在于两案的业绩补偿款支付行为均发生在公司股东与公司之间，而公司股东与公司之间的资产划转或款项支付的性质，本身就存在着不确定性，国税总局29号文中也给出了两种不同的税务处理选择：作为资本金处理或作为收入处理。
我们把因支付行为发生在公司股东与公司之间而造成的款项性质的不确定性称为“股东身份陷阱”。在斯太尔对赌案中，无论斯太尔、证券监管部门还是税务部门都没有跳出这一不确定性，三者均在这一不确定性内部进行博弈，也就掉入了“股东身份陷阱”。这也是斯太尔收到的业绩补偿款被要求从营业外收入调整计入资本公积，后又被税务部门按应纳税收入要求补税的原因。而海南地税跳出了这一陷阱，将不确定性的款项性质确定性地作为对初始投资成本的调整，也就避免了争议。
三、监管的“矛盾与默契”
我们发现，某种程度上正是因为国税总局29号文的规定，导致了证券监管部门与税务部门监管口径的不一致，造成了监管的矛盾。证券监管部门更希望公司将业绩补偿款作为资本公积处理，而这样又导致公司可以免缴企业所得税，而这可能并非税务部门所乐意见到。
我们在浏览证监会网站时，看到了不少关于上司公司将业绩补偿款计入营业外收入而被当地证监局责令调整并采取行政监管措施的公告，其中一份公告引起了我们的注意，因为按照这份公告所披露的内容，监管部门貌似避开了矛盾而形成了一种“默契”。
2018年9月30日，证监会网站披露：深圳证监局对辖区上市公司的核查中发现，某上市公司披露的2017年财务报告中，将控股股东支付的业绩承诺补偿款22,023.40万元计入营业外收入，会计核算不符合《企业会计准则第2号――长期股权投资应用指南》的相关规定。2018年6月1日，该公司发布《关于会计差错更正的公告》，对前述会计差错进行更正，将业绩承诺补偿款由营业外收入调整至资本公积，扣除所得税影响后，该公司净利润由100,807.11万元调减为82,087.23万元。
从上述披露的净利润调整数值来看，调减的净利润应该是税后净利润，也就是说公司根据证监会要求将业绩补偿款从营业外收入转入资本公积，但仍然缴纳了企业所得税。这一处理结果看似回避了营业外收入与资本公积在所得税上的矛盾，形成了证券监管部门与税务部门的默契，但却成了一种“顾头不顾尾”的监管。
税务部门和证券监管部门的“矛盾与默契”，源自两个部门不同的监管目的。对于税务部门而言，防止国家税款流失是其最为重要的任务之一；而对证券监管部门而言，识别与防止上市公司通过财务手段操纵利润则是其主要目的。
四、两种观点及评析
正如前文所述，当业绩补偿款的支付行为发生在公司股东与公司之间时，总会在所得税问题上产生营业外收入与资本公积的矛盾，而支付行为发生在不存在股权关系的两者之间时，或许就不会因为国税总局29号文的规定而产生这样的争议。但是即便抛开股东身份的影响，仍然存在关于业绩补偿款的会计与税务处理的不同观点，我们选取两种主流观点进行阐述并加以比较分析。
（一）价格调整说
价格调整说认为，业绩补偿款应当作为对长期股权投资初始投资成本的调整，既不需要计入营业外收入，也不需要计入资本公积。支持这一观点的人认为，对赌协议作为股权转让合同的附属协议，其所产生的业绩补偿是投资协议的附随性收入，说明双方对于企业价值的认定并不一致，双方处于信息不对称，并不是双方真实意愿的交易价格。[2]海南地税的处理方式，实际上成为了现在支持“价格调整说”观点的重要依据。
根据税法权责发生制原则以及实质重于形式原则，业绩补偿款的性质类似于附有退回条款的销售，是股权转让方与受让方对于股权交易价格的修正。这一点呼应了本文开头认为的“估值调整条款”这一名称更贴合业绩补偿款的实质。
价格调整说认为，投资者收到业绩补偿款时应冲减长期股权投资的投资成本，当期不计入应纳税所得，待后续处置股权时，再确认为投资损益并相应缴纳企业所得税。实际上，价格调整说并非是一种“避税”观点，只是将纳税期递延。
（二）金融工具说
除了价格调整说之外，另一个主流观点是主要基于会计原理的“金融工具说”。支持金融工具说的主要为会计方面的专业人士，也包括证监会会计部与财政部会计司这样的权威机构。
1、证监会会计部观点
在斯太尔对赌案中，虽然证券监管部门要求斯太尔将业绩补偿款按照权益性交易计入资本公积，但这并非证监会内部的统一或唯一意见。
中国证监会会计部编写的《上市公司执行企业会计准则案例解析》中专门提到了“附有业绩补偿条款的股权投资业务的会计处理”。我们简单归纳了会计部的意见：参考有关会计准则，投资者应收的业绩补偿款是现金补偿，且补偿金额随着目标公司净利润而波动，应作为一项衍生金融工具，并以公允价值计量且变动计入损益。投资方收取业绩补偿款后，应当相应地在资产负债表日对长期股权投资或商誉进行减值测试。
2、财政部会计司观点
除证监会会计部外，财政部会计司也持这一观点。《企业会计准则讲解（2010）》第二十一章中写到：某些情况下，合并各方可能在合并协议中约定，根据未来一项或多项或有事项的发生，购买方通过发行额外证券、支付额外现金或其他资产等方式追加合并对价，或者要求返还之前已经支付的对价。购买方应当将合并协议约定的或有对价作为企业合并转移对价的一部分，按照其在购买日的公允价值计入企业合并成本。根据《企业会计准则第 37 号―金融工具列报》、《企业会计准则第 22 号――金融工具确认和计量》以及其他相关准则的规定，或有对价符合权益工具和金融负债定义的，购买方应当将支付或有对价的义务确认为一项权益或负债；符合资产定义并满足资产确认条件的，购买方应当将符合合并协议约定条件的、可收回的部分已支付合并对价的权利确认为一项资产。
3、其他支持金融工具说的观点
除了证监会会计部以及财政部会计司之外，我们也整理了其他一些支持金融工具说的观点：
对赌协议应归入金融工具的范畴，作为一项嵌入股权投资合同的衍生工具核算。[3]
对赌协议在会计上应当属于一种期权行为。在会计核算时，应当将其作为嵌入衍生工具与主合同共同构成的混合工具处理。[4]
初始确认为可供出售金融资产，对于以现金结算的业绩补偿承诺而言，这份权利的实质是“在潜在有利条件下，从其他单位收取现金或其他金融资产的合同权利”。[5]
（三）对两种观点的评析
我们虽然在此阐述了两种观点，但并非要将两种观点分个高低。事实上，我们认为这两种观点并非是对立的，只是站在了不同的角度而已。从某种意义上说，这两种观点在所得税角度是统一的。当然，从实务角度就当下而言，考虑到金融工具说的局限性，我们认为价格调整说更适用。
1、金融工具说的局限性
证监会会计部、财政部会计司的观点主要还是从会计原理出发，金融工具说作为一种理论而言的确有其先进性与专业性。然而，在实务中却面临着很大的局限性，如何对这项“可收回的部分已支付合并对价的权利确认为的资产”进行公允、合理地定价就是目前难以解决的问题。因此我们也会发现，虽然证监会会计部有这样明确的观点表达，地方证券监管部门更多的也只是要求公司将业绩补偿款从营业外收入转入资本公积。
不少人认为，按照《企业会计准则第22号―金融工具的确认和计量》的规定，将VAM作为一种衍生金融工具，双方需要对这种实物期权进行定价，实际操作比较困难，如果无准确定价，后续的会计计量和税务处理就难以进行。再说期权的法律定位尚不清晰，会计也鲜有应用，也不宜引入税法领域。[6]
金融工具说在会计原理上确实更有优势，但是在实际操作中却难以突破其局限性。金融工具说要求业绩补偿双方对业绩补偿的发生概率及补偿金额进行合理估计，而这样的估计在现实中几乎无法实现“公允”。更何况，如果上市公司在投资时“合理”估计了被投资方无法实现业绩承诺的可能性，该项投资的价格反而很难得到公众以及监管部门的认可。
2、两种观点的统一
实际上，看似对立的两种观点在业绩补偿款的所得税处理问题上却达成了一种统一。金融工具说的局限性主要在于难以对业绩补偿款对应的金融资产提前进行公允定价，但不考虑局限性的影响时，金融工具说在所得税问题上暗合了价格调整说的观点。按照《上市公司执行企业会计准则案例解析》的要求，对于收到的业绩补偿款作为交易性金融资产的公允价值变动损益，同时对长期股权投资进行减值测试，而减值的结果则是相应调减长期股权投资的账面价值。
根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第五十六条的规定，投资资产以历史成本为计税基础，企业持有资产期间增值或减值，除国务院、税务主管部门规定可以确认损益外，不得调整该资产的计税基础。
也就是说，收到的业绩补偿款作为公允价值变动损益时，并不影响其所得税计税基础，收款方不需要对此进行纳税申报，而长期股权投资减值的处理恰好暗合了价格调整说关于调减长期股权投资投资成本的理念。
五、结语
行文至此，我们从业绩补偿的概念入手，通过海航对赌案和斯太尔对赌案分析了业绩补偿款在实务中存在的不同处理，简要分析了证券监管监管部门与税务的不同态度以及所得税问题上的默契，进而引申出对两种主流观点的阐述与评析，最终得出结论。
我们认为，在估值技术尚未成熟的当下，将业绩补偿款作为长期股权投资的成本调整项，更符合款项性质以及交易实质，同时也更能满足不同的监管需求。
从证券监管角度，将业绩补偿款作为初始投资成本的调整，不会形成损益，能够避免公司借此操纵利润。从税务角度，因为调减了初始投资成本，在后续股权转让或处置时前面投资成本降低的部分成为转让或处置时收益增加的部分，按此计算缴纳所得税并不会导致税款流失。
我们认为，目前业绩补偿款在所得税处理问题上的争议除了相应的法律法规不健全、监管口径不统一之外，还有一部分原因在于企业本身会计处理上的瑕疵。在收取业绩补偿款时，特别是上市公司，应当克制操纵利润的“原始冲动”，主动采用调整长期股权投资初始投资成本的方式进行处理。
此外，我们也建议加强信息沟通以及披露，包括不同监管部门之间以及监管部门与企业之间的信息沟通披露，避免监管差异造成的所得税处理争议。
[1]海南航空《2008年第四次临时股东大会会议资料》，巨潮资讯网2008年12月30日
[2]王：《对赌协议中业绩承诺补偿的税务处理探究》，上海国家会计学院，2018年6月
[3]高艳丽：《浅谈货币补偿型对赌协议的税会处理》，载《财讯》2019年第8期
[4]王晨：《对赌协议和业绩补偿的会计处理差异分析》，载《山西财税》2016年第3期
[5]张慧娟：《企业合并中或有对价的会计处理探析》，载《财会月刊》2016年第11期
[6]王莉：《浅议投资公司对对赌协议条款的注意事项及其会计处理》，载《财讯》2019年第16期