人才作为现代经济重要的生产力，人才流动是市场经济保持活力的必要条件，也是经济资源配置的必然结果。从发达国家的历史经验和我国司法实践来看，知晓企业商业秘密的劳动者跳槽是导致企业商业秘密流失的主要渠道。从宏观角度而言，人才流动虽是社会进步的体现，但跳槽劳动者中不乏将原用人单位的商业秘密作为重新择业的筹码，有的用人单位甚至以各种优惠条件吸引人才，助长了带着原用人单位商业秘密跳槽之风，市场竞争秩序也面临着被危害的威胁。
一方面，劳动者享有劳动权和自由择业权，劳动者选择跳槽至其他单位从事自己最熟悉和最擅长的与原单位相同或相类似的工作是其行使劳动权和自由择业权的体现，也是其维持生计的需要；但另一方面，原用人单位作为商业秘密权利人，通过诚实经营和艰苦创业形成的技术秘密和经营信息又不可避免地要让其员工知悉，具有财产权性质的商业秘密权利也应依法受到有效保护。而劳动者尤其是掌握着单位商业秘密的高级管理人员、技术人员跳槽并继续从事与原单位相同或类似的业务必然会侵害原用人单位的商业秘密，形成不正当竞争。从商业秘密保护的角度，又需要限制或禁止跳槽。
纵观各国立法和司法实践，妥善处理企业商业秘密等合法权益保护与人才流动之间利益冲突的有效做法，就是建立合理、规范的竞业限制制度。在竞业限制制度建立上，应充分考虑劳动者违反竞业限制义务纠纷中原用人单位举证的问题。
一、原用人单位如何举证证明劳动者违反竞业限制义务
笔者曾代理数起劳动者违反竞业限制义务纠纷案件，从笔者的经验而言，针对劳动者违反竞业限制义务的举证，原用人单位一般需要举出两类证据，第一类证据：证明劳动者与原用人单位存在或曾经存在劳动关系，劳动者负有竞业限制义务；第二类证据：证明劳动者违反竞业限制约定的事实。而在这两类证据中，重点需要证明的是后者，劳动者是否存在违约行为或者说劳动者的就业行为是否构成竞业限制行为才是劳动者违反竞业限制义务纠纷案件的焦点。
（一）确定竞业范围
要证明劳动者是否违反竞业限制义务，第一步是确定竞业限制的范围。根据我国《劳动合同法》第二十四条之规定，竞业限制的范围是“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”，具体可从以下两方面考虑：
1、单位之间的经营业务是否重合
营业执照信息通常都会成为劳动仲裁、诉讼中的重要证据，通过比较两家用人单位在营业执照上记载的经营范围是否存在重合，可以证明两者之间是否具有竞争关系。但实践中往往存在着登记事项和实际经营事项不相一致的情形，而且登记类别是工商局划分的大类，因此，仅仅参考营业执照信息不一定具有准确性。在宁波小安信息科技有限公司、宁波安胜通讯技术有限公司劳动合同纠纷（2017）浙02民终286号）[1]中，二审法院认为除考察用人单位的工商登记业务外，还应当结合各单位实际的业务经营情况进行考量。因此，用人单位在举证时，应侧重寻找其与竞争对手在实际经营范围上存在重合的相关证据。
需要注意的是，竞争关系既包括同一行业的横向竞争，也包括上下游之间的纵向竞争。即使两家用人单位之间的经营范围和主要业务不重合，也只是说明用人单位之间不存在横向竞争，但实际有可能存在纵向竞争的情形，这也是作为原告的原用人单位需要重点挖掘的证据材料[2]。
2、劳动者从事的具体业务
当前，市场上现有的企业规模膨胀迅速，跨行业或跨区域的经营现象屡见不鲜。以企业的经营范围作为竞业限制的范围过于笼统，未免有失妥当，且经常会被仲裁委或法院认定为是损害了劳动者的自由择业权。因此，本文所讨论的竞业限制范围应仅限于该劳动者在原用人单位所从事的专门或专项业务,不包含劳动者未接触的单位其他业务,更不能扩大到原用人单位的所有业务范围。
（二）证明违反竞业限制的事实
确定了竞业限制范围，原用人单位则需要搜集劳动者违反竞业限制约定的事实证据。一般来说，证明劳动者违反竞业限制义务的证据有：劳动者与新用人单位（同行业）的劳动合同、入职登记表；新用人单位为劳动者缴纳社会保险、住房公积金等证明；劳动者以新用人单位代理人的名义签订的工作合同；工资证明；新用人单位为劳动者缴纳个人所得税证明；劳动者在新用人单位的名片；劳动者在新用人单位网站、宣传册或单位其他载体上的记载；新用人单位其他员工的陈述，劳动者进出新用人单位工作场所的影像资料等。
上述列举的证据取证方式难简不一，笔者根据自身的办案经验总结如下：
劳动者与新用人单位签订的劳动合同、入职登记表以及工资发放证明（包括签收的工资条）、考勤记录等证据，由于是新用人单位保管或是劳动者私人保管的文件资料，对于原用人单位来说取证难度相当大，就算设法取得，也无法保证该类证据来源的合法性。
缴纳社会保险、住房公积金、缴纳个人所得税等证据，原则上此类证据除非劳动者主动提供，非用人单位及员工本人的其他单位或个人一般无法查询。当然，该类证据的取得可以申请裁判机构调查取证，有了司法机关的介入该类证据调取的难度大大降低，而该类证据在证明劳动者在其他竞争单位工作的证明力大。
劳动者以新用人单位员工的名义签订的销售、采购等合同；技术以及业务输出等方面的各类证据，此方面的证据的获取空间相较于上述两类证据要大一些，取证方式也更灵活，如有原始证据最佳，如果没有原始证据，可以通过电话公证、现场公证等方式进行证据保全。
劳动者在新用人单位的名片等证据。实物的名片可以直接获取，但是要证明来源。最好是通过电子邮件、电话联系等方式与对方商谈业务。如果对方的电子邮件有签名的设置，且有自动回复的功能，一定要及时保存。此类取证方式同样适用于新用人单位对劳动者在新用人单位的网站、宣传册、广告等载体上的记载。
就新用人单位其他劳动者的陈述等证据，一般是通过致电新用人单位，以洽谈业务、找人等名义，寻找劳动者的联系方式，并据此可以从侧面证明劳动者已经至该用人单位工作的事实。在通话过程中，应进行电话录音固定证据，保留通话记录。
在上述几类证据均无法获得或者无法作为有效证据使用的情况下，要想证明劳动者至新的用人单位工作的取证难度更大，一般只能采取“定点蹲守”的方式，即拍摄劳动者进出新用人单位工作场所的影像资料。有观点认为这类证据的取得会侵犯劳动者的个人隐私，对此，笔者认为，在公共场合的公共空间取得相应的录像，不构成对个人隐私的侵犯，合法性并无问题。这类影响资料取证的难易，主要是取决于是否已知道劳动者新入职的用人单位的名称、地址和劳动者办公或从事业务所在的地址。在该类影像资料的取证上，内容务必要清晰、切中要害，最好是记录下劳动者多次进出新用人单位办公场所并使用指纹打卡系统，或者其正常工作状态，当然，如果有公证人员在场最好。
二、劳动者违反竞业限制义务举证责任的分配
我国民事诉讼法确立的是“谁主张、谁举证”的举证责任原则。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。根据“谁主张谁举证“的一般举证原则，如前所述，如用人单位起诉劳动者违反竞业限制义务，应举证证明劳动者已至与原单位存在竞争关系的用人单位工作，或为其提供服务，或成为该单位的股东等情形。
如前所述，在司法实践中，现实的问题是原用人单位在劳动者违反竞业限制义务纠纷中处于相对弱势地位，证明跳槽劳动者至与原用人单位存在竞争关系的新用人单位工作证据的获取并非易事。诸如前述证明劳动者新用人单位劳动关系的建立和存在的劳动合同属于内部私密性证据，原用人单位显然难于取得，而社保缴纳记录、住房公积金缴纳记录等证据往往需要申请人民法院协助调取。如果用人单位无法举证证明劳动者与原用人单位具有竞争关系的单位建立劳动关系的，则需要承担举证不能的不利后果，而这样一种举证责任的分配虽是遵循民事诉讼举证的一般原则，本质上却对用人单位商业秘密权利带来可能的损害。
劳动者违反竞业限制义务，其实质上是侵犯原用人单位的商业秘密的行为。而在侵犯商业秘密案件的认定上，我国实行了一定范围内的举证责任倒置的制度。根据国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条规定：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为”。由此可见，在认定侵犯商业秘密时，商业秘密权利人提出商业秘密侵权主张的，只需要对被控侵权行为的发生提供充分的证据，此时，在认定侵权上将发生举证责任的倒置，如侵权人若不能提出或者拒不提出其行为合法的证明，就可以对侵权以及违约责任进行认定。基于此，笔者认为，在劳动者违反竞业限制义务纠纷中，在一定条件下可以实行举证责任的倒置，适当降低原用人单位的举证责任。如可以要求劳动者主动提供自原单位离职后的劳动合同、社保缴费证明、工资卡银行流水记录、住房公积金缴纳记录等资料，如上述证据均能够证明劳动者并没有至与原用人单位存在竞争关系的单位就职或有其他合作关系的，则可以认定为劳动者未违反竞业限制义务；如劳动者客观上未能提供或拒不提供前述资料而原用人单位有部分证据或基础证据证明劳动者存在违反竞业限制义务或存在违反竞业限制义务可能的，则可以通过举证责任倒置和推定的形式，认定劳动者违反了竞业限制义务。
综上，劳动者违反竞业限制义务举证的核心问题是劳动者是否存在违反竞业限制的行为，根据相关司法实践，该类证据的举证责任在原用人单位一方。本文所列举的证明劳动者违反竞业限制义务证据的取得，有的取证相对容易，有的证据获取难度很大甚至是无法取得。作为商业秘密权利人的原用人单位如果想要维护自身的合法权益，就必须注重并设法收集这些证据。在收集证据的过程当中要注意方式方法，保证证据来源的合法性。当然，在司法实践中，可以设置一定条件下，劳动者违反竞业限制业务举证责任的倒置和推定，适当降低原用人单位的举证责任，既不要求原用人单位必须充分、完全举证，又不随意将举证责任倒置给劳动者，从而在劳动者自由择业权、原用人单位商业秘密保护、举证责任的分配等方面取得相对平衡，实现法律效果与社会效果的有机统一。